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从Uber案,看灵活用工平台应当具备的四大核心功能

日期:2021-04-08 15:43:21   浏览:21   来源:科技与人力

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2021年2月19日,英国最高法院裁定优步(Uber)司机为优步的“员工(worker)”,应当享受英国劳动法中对于worker的部分权益。虽然worker非“劳动者(employee)”,属于employee(受英国劳动法的全面保护)与自雇者(self-employed,不受英国劳动法保护)的中间形态,仅可受到劳动法的部分保护(如最低工资、休息休假、职业危害防护等),但该裁定对于就劳动关系的认定上采用非此即彼的“二分法”的中国,在灵活用工行业激起了不可小觑的波澜。


加之不久前国内引发广泛关注的社会热点文章《外卖骑手,困在系统里》及骑手平台发生的“自焚讨薪事件”“送餐途中身亡维权事件”等舆论热点事件,一时间,灵活用工行业人心惶惶。


灵活用工平台(下称“灵工平台”)与灵活就业人员之间的法律关系如何界定?现今中国各大灵工平台到底能否经得起法律及社会发展的考验?已成为灵活用工行业无法回避的必答题。


我们基于在灵活用工行业多年的法律研究、法律服务经验及案例积累,通过下文对上述问题予以解答。


01

应然设计——Uber案对

中国劳动关系“二分法”的影响

(一)  “一体两面”新现象兼Uber案分析


随着数字经济与平台经济的深度发展,以Uber为代表的平台在对灵活就业人员的管理上已逐步突破了最初的图景,出现一种“一体两面”的新现象:


其一,平台业务的发展愈来愈依赖于灵活就业人员,为了极致的成本控制效果及更高的效率追求,通过缜密的大数据能力及算法系统,对灵活就业人员施加愈来愈严的影响,甚至是控制


其二,灵活就业人员自进入平台之时起,不得不受限于系统的算法及平台的管理,愈来愈丧失自主权与选择权,灵活属性显著降低。


这也是为何英国最高法院在Uber案中裁判司机为worker而非self-employed的核心原因。具体而言,依据裁判,法官指出下述五个方面:


首先,Uber确定(Fix)司机报酬:支付给司机的报酬,是由Uber公司来确定的,司机没有话语权;


其次,Uber决定(Dictate)与司机的合同条款:Uber公司和司机之间的合同条款都是由Uber公司决定;


第三,Uber限制(Constrain)司机接单:尽管司机可以自由选择何时何地工作,但是一旦他们登录APP后,其对接单的选择即被Uber限制。一方面,Uber公司能控制信息,如司机在接单前看不到乘客的目的地信息;另一方面,Uber通过监控司机的接单率来控制司机,低于一定的接单率,就会收到Uber的警告信。如果司机表现没有改进,则会被强制退出APP;


第四,Uber控制(Control)司机服务:Uber在很大程度上控制司机完成服务的方式,如审查司机用车型号;接单后推荐行使路线(虽不强制,但若乘客投诉,将面临收入损失的风险);根据乘客对司机的评分来监管司机,分数过低会导致司机被警告或中止协议(此项体现了劳动关系中很明显的从属关系);


第五,Uber避免(Prevent)司机单独联系乘客:Uber限制司机和乘客之间的交流,禁止其交换联系方式,并禁止建立任何超过行程之外的联系;


基于Uber在上述五个方面施加的影响及其程度,英国最高法院法官判断司机系根据合同为Uber公司服务,而非通过Uber公司运营的Uber平台仅仅为乘客服务,因此司机属于Uber的worker。


(二)  对中国劳动关系“二分法”的思考


Uber案例将司机在英国“三分法”模式的劳动法项下认定为worker并非employee,但却引致国内灵工平台因此案而惴惴不安,究其核心在于中国现行劳动法为“二分法”模式,要么认定存在劳动关系,要么不存在劳动关系。显然,这种“非此即彼”的区分方式已无法适应互联网产业蓬勃发展、产业结构不断升级、用工形态不断改变的当今社会。


如果将组织视为一个中心点,与其存在紧密劳动关系的各个劳动者即可视为在该组织外周被这个组织辐射影响而形成的一个圆,圆形之外即为不存在劳动关系的广大灵活就业人员(下称“灵工人员”)(如图一)。


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难道这个圆一定要以“社会保障”“维护社会稳定”等宽泛理由而无限扩张,使得圆形之外原先自由的、灵活的灵工人员被迫进入这个受组织中心点约束、管理甚至控制的劳动人员范围吗?完全没有必要,灵活就业这种新业态,完美契合了当代年轻人的心理特点、社会发展状态及企业用工需求的转变,我们可以学习“三分法”模式,甚至在“三分法”的基础上,在中间地带的细分领域场景,依据不同的服务类型及其社会保障需求程度,设置不同等级的用工模式及保障措施,如针对骑手等职业伤害或意外概率较高的行业,要求用工企业给予工伤保险、最低服务费、休息休假、职业危害防护等保障;针对带货主播、内容设计者等职业伤害或意外概率较低的行业,要求用工企业给予最低服务费等保障(如图二)。


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该劳动关系模型,本质上是将“二分法”项下过度施加于组织(用工企业)身上,因强制要求建立劳动关系而承担过度的社会保障责任部分(图一中蓝色中的部分),与广泛遗留在圈外无法享受到任何保障措施而可能影响社会稳定的部分(图一中灰色中的部分),进行切割并融合成类似英国劳动法项下“worker”的“中间地带”(图二中绿色部分),从而设计出数字时代劳动市场制度的“应然模式”,探索出一条在数字经济与平台经济高速发展的当下,既保护劳动者权益同时也有助于平台经济生态长期健康发展的道路。


02

“实然”应对:灵工平台

应当具备的四大核心功能


制度的“应然设计”在目前仍然出于“应然”状态,而企业发展及灵工人员社会保障问题的解决刻不容缓。在该种背景下,什么样的灵工平台才能经得起现行法律及社会发展的考验?其应当具备解决下述四大问题的核心功能:


(一)  人的收益问题(税)


人的收益问题,核心在于税,本质在于解决灵工人员的收入结算及合法合规纳税并开具发票的问题,属于灵工平台基础必备功能。


目前大多灵工平台均具备该功能。但细究即会发现各灵工平台针对结算的服务费的纳税解决方案及其合规性存在差异,典型的两种模式如下:


其一,委托代征模式。灵工平台受税源地主管税务部门的委托,依据其与主管税务部门签署的《委托代征协议》,代为征收灵工人员所获得的经营所得应缴纳的增值税及个人所得税。合规要点在于关注《委托代征协议》的有效性、授权代征的范围、授权代征的税种及其对应的税率等事宜。


其二,个体工商户模式。灵工平台受灵工人员委托,为其代办设立个体工商户;灵工人员以个体工商户名义承接灵工平台分派的任务并对应纳税与开具发票。合规要点在于关注个体工商户代办设立的真实意愿及其设立的合规性、个体工商户享受的个人所得税政策(实践中,各灵工平台多倾向于采取核定征收方式以低税率方式完税)的合规性及对应开票的合规性。


(二)  人的来源问题(招聘)


人的来源问题,核心在于招聘,本质在于解决“人是谁的”问题,属于能够帮助灵工平台坐实承揽法律关系的核心增值功能。


灵工平台的合规核心在于能否坐实业务的承揽关系(为免疑义,本文中承揽指广义承揽,不单纯指有名合同承揽合同中定义的“承揽”),而承揽的一大特征即为灵工平台自主承接用工企业外包的业务后,自行提供服务或基于发包方的同意转包给第三方(即灵工人员)。


现阶段,不少灵工平台的真实业务场景为发包方已筛选好一批灵工人员,基于与某灵工平台的合作,让灵工人员登录该灵工平台进行结算。此种模式下,灵工平台对灵工人员的筛选及合作关系的建立与否无任何决定权,无法加强承揽属性,容易被认定为“线下业务”的“线上结算”而应承担虚开发票等风险。


而在招聘难的背景下,有些灵工平台基于其既往业务留存的灵工人员数据及用工需求方的需求,天然具备开展网络招聘业务的优势,纷纷将网络招聘作为下一个灵工业务爆发的突破口,持续发力。


(三)  人的管理问题(管理手段和法律关系的分离)


人的管理问题,核心在于管理手段和法律关系的分离,本质在于参与到业务实质,使得灵工人员对灵工平台提供的服务更加“有感”,属于灵工平台业务实质化的核心功能。


此管理非劳动关系下的强人身管理,指把握管理尺度,在确保灵工平台不因对灵工人员施加影响而被认定与灵工人员存在事实劳动关系的前提下,灵工平台更多地参与到业务实际开展与交付中,承担起业务承包与转包的实际功能。


(四)  人的社会保障问题(福利和成本的分配)


人的社会保障问题,核心在于福利和成本的分配,本质在于基于可控成本,优化灵工平台内灵工人员的福利,使得灵工人员安全指数及幸福指数增加,属于灵工平台可持续发展的必备功能。


任何一种新的关系想要长远发展,就必须建立在合作共赢的基础上,而非抢夺本该属于别人的面包或损害他人的利益。灵活用工行业亦是如此。不管是将灵工人员的社会保障责任一味地增加在企业身上,还是一味地放任不管,只会降低整体社会福利,影响社会稳定(前者增大企业生存成本,从而导致社会整体就业机会降低;后者直接造成弱势群体的社会问题)。


我们欣喜地看到,人社部已就个人养老金制度形成初步思路,探讨建立以账户制为基础、个人自愿参加、国家财政从税收上给予支持,资金形成市场化投资运营的个人养老金制度。法律层面,中国已加速探索研究,如广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅出台的《广东省灵活就业人员服务管理办法(试行)》,首次在养老保险和工伤保险的社会保障方面作出突破;而作为全国首批针对灵工人员出台的地方标准,天津市市场监督管理委员会发布的《共享经济平台灵活就业人员互联网管理与服务指南》,针对灵工人员管理与服务的基础要求、管理要求、服务要求、管理与服务机构的监督管理内容作出规定。同时,实践中如某头部灵工平台也已联合保险机构创新性地推出“新业态职业伤害责任险”等专门针对灵工人员的商业保险方案,以补足社会保险在该模式下的缺位。 


03

结语


灵活用工已成为2021年度的热门词。英国最高法院Uber案将司机在英国“三分法”模式的劳动法项下认定为worker,虽worker并非employee,但因中国现行劳动法为“二分法”模式,该案引发国内灵工平台的热议。由此反观中国劳动法,我们建议学习“三分法”模式,在employee与self-employed中间地带的细分领域场景,依据不同的服务类型及其社会保障需求程度,设置不同等级的用工模式及保障措施,以适应用工形态不断改变的数字时代的发展。


除此制度的“应然设计”外,我们认为企业用工需求的调整及灵工人员社会保障负担的矛盾解决已刻不容缓,从“实然应对”角度,我们结合实践,给出灵工平台可持续发展所应当具备的解决四大问题的核心功能,即人的收益问题(税)、人的来源问题(招聘)、人的管理问题(管理手段和法律关系的分离)与人的社会保障问题(福利和成本的分配)。相信灵活用工行业会通过众多方法去应对现实中的难点,实现灵活用工行业的蓬勃发展。